Der Vermieter kann sein Kündigungsrecht – wie jedes andere Recht – grundsätzlich auch verwirken. Allerdings sind an die Annahme einer Verwirkung strenge Anforderungen zu stellen. Zu dem Zeitmoment (längeres Zuwarten mit der Kündigung trotz z.B. Zahlungsverzugs) muss ein Umstandsmoment hinzutreten, dass die Feststellung rechtfertigt, der Mieter habe darauf vertrauen können, dass der Vermieter von seinem Kündigungsrecht keinen Gebrauch mehr macht.
Dementsprechend ist die Verwirkung auf Ausnahmefälle beschränkt und tritt jedenfalls nicht ein, wenn der Vermieter z.B. die Klärung einer Rechtsfrage abwartet (hier: umsatzsteuerrechtliche Zulässigkeit einer Option des Vermieters zur Mehrwertsteuer) und deshalb über Jahr hinweg von seinem Kündigungsrecht keinen Gebrauch macht. Ein Vermieter muss nämlich nicht laufend eine Kündigung androhen, um diese nicht zu verwirken (so bereits BGH, Urteil v. 15.06.2005, XIII ZR 291/01, NZM 2005 S.703).
Eine Kündigung des Vermieters wegen Zahlungsverzugs kann auch nicht als illoyal verspätet angesehen werden, wenn der Vermieter bis zum Ausspruch der Kündigung noch einige Monate zuwartet, statt diese gleich zum ersten zur Kündigung berechtigenden Termin auszusprechen. In diesem Fall kann der Mieter auch nicht darauf vertrauen, der Vermieter werde den Mietrückstand hinnehmen und auch bei einem weiteren Anstieg des Rückstands von seinem Kündigungsrecht keinen Gebrauch machen (so BGH, Urteil v. 11.03.2009, VIII ZR 115/08, NZM 2009 S. 314).
Zwar kann bei Dauerschuldverhältnissen, zu denen auch ein Mietverhältnis zählt, der Berechtigte (hier: der Vermieter) nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat (§ 314 Abs. 3 BGB). Diese Regelung findet nach einem neuen Urteil des BGH jedoch neben den speziell geregelten Vorschriften zur fristlosen außerordentlichen Kündigung im Wohnraummietrecht keine Anwendung. Der Vermieter soll nicht dafür „bestraft“ werden, dass er durch das Zuwarten mit der Kündigung Rücksicht auf die Belange des Mieters genommen hat. Eine verzögerte Kündigung führt grundsätzlich auch nicht zur Verwirkung des Kündigungsrechts; es sei denn, es sind tragfähige Anhaltspunkte für ein berechtigtes Vertrauen des Mieters ersichtlich, dass der Vermieter von seinem Recht zur fristlosen Kündigung wegen des Zahlungsverzuges keinen Gebrauch machen werde (BGH, Urteil v. 13.07.2016, VIII ZR 296/15).
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