Zur Minderung der Miete ist der Mieter nur dann berechtigt, wenn die Mietsache einen erheblichen Mangel aufweist. Dabei muss der Mangel tatsächlich vorliegen und nicht nur in der Vorstellung des Mieters existieren. Eine Fehleinschätzung kann für den Mieter nach der Rechtsprechung des BGH gravierende Folgen haben. Danach kann ein entschuldbarer Irrtum nur angenommen werden, wenn sich der Mieter sorgfältig um die Klärung der zweifelhaften Fragen bemüht hat.
Dies gilt insbesondere im Fall einer Mietminderung. Muss der Mieter davon ausgehen, dass die tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen für eine Minderung nicht gegeben sind (z.B. weil die Gründe nicht erheblich oder nicht nachweisbar sind), kann er sich nicht auf einen unverschuldeten Rechtsirrtum berufen. Entschuldigt ist der Rechtsirrtum nur dann, wenn der Mieter bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage handelt der Mieter bereits fahrlässig, wenn er sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt und daher eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit der Mietminderung in Betracht ziehen muss. Der Mieter darf das Risiko einer zweifelhaften Rechtslage nicht dem Vermieter zuschieben. Wer seine Interessen trotz zweifelhafter Rechtslage auf Kosten fremder Rechte wahrnimmt, trägt grundsätzlich das Risiko der eigenen unzutreffenden rechtlichen Beurteilung und handelt, wenn seine Beurteilung nicht zutrifft, im Zweifel schuldhaft. Dementsprechend hat der Mieter die Nichtzahlung der Miete zu vertreten, wenn ihm Vorsatz oder Fahrlässigkeit zur Last fällt. Dies folgt aus dem allgemeinen Sorgfaltsmaßstab des § 276 Abs. 1 S. 1 BGB. Entsprechend diesen Grundsätzen liegt nach einem neuen Beschluss des LG Berlin in der Annahme des Mieters, wegen eines Mangels die Miete nur in geminderter Höhe zu schulden, kein zu entschuldigender Rechtsirrtum vor, wenn der Mieter einen Mangel behauptet, der sich später nicht bestätigt. Dies gilt insbesondere dann, wenn die zugrunde liegende Rechtsfrage bereits höchstrichterlich geklärt ist; so z.B. die Frage, ob nachträgliche Veränderungen der Geräuschbelastung einer Wohnung einen Mangel darstellen. Bei Unsicherheiten ist dem Mieter daher zu empfehlen, bis zur Klärung der Frage, ob eine Minderung berechtigt ist, die Miete unter Vorbehalt zu zahlen. Damit vermeidet der Mieter das Risiko, wegen einer ungerechtfertigten Minderung zumindest fahrlässig in Zahlungsverzug zu geraten (LG Berlin, Beschluss v. 24.07.2019, 65 S 73/19, GE 2020, S. 400).